Wetgeving op het gebied van integriteit, artificial intelligence, mensenrechten en milieu, en financiële stabiliteit beperkt de contractvrijheid van banken. CPO-docent Danny Busch schetst het zeer complexe speelveld voor banken.
“In Nederland is contractvrijheid het uitgangspunt; het geldt ook voor banken. Maar hun contractvrijheid wordt steeds verder ingeperkt. De achterliggende reden van het inperken van contractvrijheid is om een zwakkere partij zoals een consument te beschermen tegen een sterke partij zoals een bank. Maar er zijn doelen bijgekomen die de contractvrijheid van banken verder beperken. Het gaat dan om risico’s op het gebied van integriteit, artificial intelligence, mensenrechten en milieu, en financiële stabiliteit. De regels waaraan banken moeten voldoen, staan verspreid over een groot aantal nationale en Europese wetten, richtlijnen en verordeningen. Om niets over het hoofd te zien en zeker te weten dat een contract juridisch juist is, is grondige kennis van al deze wet- en regelgeving nodig. En dat is haast niet meer te doen.”
Zorgplicht
“Banken hebben daarnaast ook nog te maken met een in de rechtspraak ontwikkelde bijzondere zorgplicht voor banken. Dit komt erop neer dat een bank iemand moet waarschuwen voor de risico’s van een financieel product. Verwijzen naar de kleine lettertjes is niet genoeg. Volgens de Hoge Raad moet een bank zich in sommige gevallen in een gesprek met de klant ervan vergewissen dat diegene echt begrijpt wat de risico’s zijn. Het is voor banken lastig om aan deze zorgplicht op een goede manier invulling te geven.”
Integriteitsrisico’s
“Bij integriteitsrisico’s gaat het om de antiwitwasregels waaraan banken zich moeten houden, maar ook om de sancties van de Europese Unie richting Rusland. Al deze regels bepalen of een bank iemand als klant mag hebben. Op grond van de Wwft moeten potentiële en bestaande klanten meewerken aan een onderzoek om integriteitsrisico’s in te kunnen schatten. Stel dat iemand niet kan verantwoorden waar het geld op zijn rekening vandaan komt of weigert mee te werken aan verder onderzoek daarnaar, dan moet de bank op grond van de Wwft de relatie beëindigen. Dat is een vergaande maatregel, want zonder betalingsrekening kan een privépersoon of een onderneming maatschappelijk niet functioneren.”
Spagaat voor banken
“Je ziet steeds vaker dat banken op grond van de antiwitwasregelgeving een rekening opzeggen. Dat heeft te maken met het feit dat de toezichthouder op dit gebied streng optreedt. Verschillende banken hebben hoge boetes gekregen omdat die niet voldeden aan de antiwitwasregels. Inmiddels hebben banken hun bedrijfsvoering daarop aangepast en afdelingen ingericht voor het customer due diligence-onderzoek dat vereist is onder de Wwft. Omdat het om zulke grote aantallen klanten gaat die onderzocht moeten worden, proberen banken zoveel mogelijk te de-risken en nemen zij afscheid van klanten waar ze veel tijd aan kwijt zijn. Dan gaat het om bedrijven waar veel contant geld in omgaat, zoals de gokindustrie, maar bijvoorbeeld ook autohandelaren in tweedehandsauto’s of schroothandelaren. Op een gegeven moment leek het erop dat banken dit soort partijen bijna categoraal weigerden en hun contracten beëindigden terwijl er geen concrete aanwijzingen waren dat er iets aan de hand was. Daarvan heeft de rechter gezegd dat dat niet mag. Er moeten echt concrete aanwijzingen voor witwassen zijn om een contract te mogen beëindigen op Wwft-gronden.
Hier zie je dat de banken in een soort spagaat zitten. Aan de ene kant hebben ze te maken met de toezichthouder die heel streng is en aan de andere kant een civiele rechter die ze dan weer terugfluit. Het gevolg is dat de antiwitwaskosten voor banken alleen maar verder oplopen. Ze moeten nu nog nauwkeuriger kijken of er echt iets aan de hand is of niet.”
Risico’s van AI
“Banken hebben ook te maken met de risico’s van AI. Bij het verstrekken van krediet aan klanten wordt er namelijk vaak automatisch een soort risicoanalyse gemaakt door een algoritme. Voor banken is deze werkwijze interessant want het is tijdbesparend, maar je moet natuurlijk oppassen dat het algoritme niet discrimineert. Onder de AI Act, een nieuwe Europese verordening over de risico’s van artificiële intelligentie, wordt deze werkwijze aangemerkt als een hoog-risico-categorie. De gevolgen zijn groot als iemand te horen krijgt dat die niet kredietwaardig is. Om die reden staat in de nieuwe richtlijn consumptief krediet, die binnenkort in werking treedt, dat als bij het bepalen van de vraag of iemand kredietwaardig is gebruik wordt gemaakt van zo’n AI-systeem, iemand recht heeft op menselijke tussenkomst door de kredietgever.”
Mensenrechten en milieu
“Nieuwe Europese duurzaamheidswetgeving op het gebied van mensenrechten en milieu, de Corporate Sustainability Due Diligence Directive, is een thema waarmee banken de komende periode echt aan de slag moeten. En net als bij de andere thema’s, heeft ook dit thema invloed op de contractvrijheid van banken. De CSDDD houdt in dat grote bedrijven een klimaattransitieplan moeten hebben en dat moeten naleven. Dit is echt een ingewikkeld verhaal want de hele waardeketen moet op orde zijn. In de praktijk worstelen de banken met de vraag hoe ze hun contracten moeten vormgeven in de waardeketen, zowel upstream bij hun toeleveranciers zoals leveranciers van ICT-diensten, als aan de voorkant met de klanten, om te zorgen dat ze aan hun duurzaamheidsverplichtingen voldoen.”
Remediation first
“Je ziet dat momenteel eigenlijk alle bedrijven worstelen met de vraag hoe ze hun duurzaamheidsverantwoordelijkheid vorm moeten geven in de waardeketen. Daarom werkt een aantal bedrijven aan zogenaamde modelclausules. De insteek daarvan is dat men mensenrechten en milieu als een soort gezamenlijke verantwoordelijkheid ziet, dus dat je samen moet proberen om de keten duurzamer te maken. Dit wordt ook wel remediation first genoemd. Als er een schending is, probeer je die schending samen te herstellen in plaats van te dreigen met schadevergoeding en het beëindigen van het contract. Hoe zich dit verder ontwikkelt, zal de toekomst moeten uitwijzen. Want waar stop je? Want als je als contractspartij aan het lijntje wordt gehouden, dan zal er toch een moment komen waarop je de relatie wilt beëindigen.”
Digitalisering
“Tot slot zijn ook de risico’s van digitalisering een zeer belangrijk onderwerp voor banken omdat zij in verregaande mate afhankelijk zijn van ICT-dienstverleners. Als er iets hapert in de ICT-processen dan kan dat een enorme impact hebben op de financiële stabiliteit. In dat kader is de Digital Operational Resilience Act, DORA, van belang. DORA treedt binnenkort in werking en ziet op afspraken tussen banken en ICT-dienstverleners. DORA bepaalt dwingend dat banken en andere financiële instellingen in hun ICT-contracten bepaalde clausules moeten opnemen die als doel hebben dat de banken beter beschermd zijn tegen cyberaanvallen en datalekken. Ook dit betekent weer een inbreuk op de contractvrijheid, maar in dit geval worden de banken geholpen door DORA. Een zeer actueel onderwerp waar banken nu druk mee bezig zijn.”
Complex speelveld voor banken
“Uit al deze actuele thema’s blijkt wel hoe complex het speelveld is van banken. Ze hebben te maken met een grote hoeveelheid aan ingewikkelde regelgeving. Juristen moeten daarvan op de hoogte zijn, maar het is moeilijk om alle ontwikkelingen te volgen. In de cursus Contractenrecht vanuit het bancaire perspectief komt alle nieuwe regelgeving voor banken uitgebreid aan bod; niet alleen vanuit de vraag wat die betekent voor de contracten met klanten maar ook met toeleveranciers.”
Danny Busch is hoogleraar Financieel recht aan de Radboud Universiteit.